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行政复议决定书(湘建复决字〔2017〕43号)
来源:省住房和城乡建设厅   发布时间:2017-12-29   点击数:

行政复议决定书湘建复决字〔201743

 

申请人:湘潭某建设有限公司。

被申请人:湘潭市住房和城乡建设局。

申请人不服被申请人湘潭市住房和城乡建设局作出的潭住建罚决字(20179号《行政处罚决定书》(以下简称《处罚决定书》),于2017828日向我厅提出行政复议申请,我厅于同日依法受理,该案现已审理终结。

申请人请求:依法撤销被申请人作出的《处罚决定书》。

申请人称:

一、被申请人认定申请人的行政违法行为的事实不清。被申请人认定申请人违反了《建设工程质量管理条例》第25条的规定承揽工程。该法条的违法情形有三个,被申请人笼统地认定申请人违反上述法条,却不明确认定行政违法的具体情形,认定的事实含混不清。

二、申请人没有承揽湘潭市规划展示馆和博物馆建设项目工程(以下简称“两馆工程”)。据申请人了解,两馆工程是采用BT模式向社会招标确定BT模式项目主办人的,经过招标投标,最终由某某公司中标,并与项目发起人订立了《项目投资建设移交合同》,直至工程竣工结算,申请人均没有参与任何主体工程建设活动。

被申请人辩称:

一、申请人超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程,并以其他施工单位名义承揽工程的违法事实清楚。两馆工程是采用BT模式向社会招标项目承建总包单位。申请人是具有二级资质的建筑施工单位,因其建筑资质在招投标过程中不具备优势,故申请人违法借用具有建筑特级资质的某某公司名义进行招投标,并串通了另三家建筑工程有限公司进行围标,此四家公司的投标保证金和信誉保证金均由申请人全额提供,开标后此四家公司将保证金退回到申请人账户(均有公安调查笔录、书证证实),最终某某公司中标。

201182日申请人与某某公司签订《建设工程联合施工协议》,约定由申请人承建两馆工程,申请人支付中标价0.8%的管理费给某某公司,申请人实际支付88万管理费给某某公司。两馆项目的施工与管理人员均由申请人派遣,申请人实为两馆工程的实际承建方,申请人所说未承揽两馆工程建设项目是为逃避其行政违法行为的托词。

二、被申请人的处罚行为程序合法。被申请人在公安机关得知申请人涉嫌在两馆工程中存在串标行为后,在公安调取相关证据材料,并对相关人员进行调查询问,认为申请人有以其他施工单位名义承揽工程的违法行为后,于201661日依法向申请人送达了《行政处罚预先告知书》,依申请人申请于2016928日依法召开听证会,被申请人听取了申请人的陈述及申辩理由,认为其理由及证据不充分,并不能证明申请人不存在违法事实。201773日,被申请人向申请人作出《处罚决定书》。

三、被申请人的处罚得当。依据《建设工程质量管理条例》第25条第1款、第2款、《建筑工程施工转包违法分包等违法认定查处管理办法(试行)》第13条第(3)项“对其他借用资质承揽工程的施工单位,按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚”,申请人借用某某公司名义承揽两馆工程,违反了《建设工程质量管理条例》第25条第1款、第2款的规定,被申请人依据《建设工程质量管理条例》第60条并参照《湘潭市住房和城乡建设局自由裁量权基准》的规定,对申请人作出罚款人民币3,532,596.00元的处罚决定合法合规,处罚得当。

综上,请求复议机关依法维持《处罚决定书》。

经审理查明:

20115月,湘潭市两馆建设有限责任公司对两馆工程进行公开招标,采用BT模式建设。李某某伙同申请人组织串通某某公司等4家公司参与该项目投标,后某某公司中标,中标价176629825元,并以某某公司名义与建设单位签订了两馆工程《投资建设移交合同》。某某公司中标后,于201182日与申请人签订《建设工程联合施工管理协议》(有双方公司公章和负责人签名),约定由申请人承建两馆工程,申请人支付中标价0.8%的管理费给某某公司。两馆工程的施工与主要管理人员均由申请人派遣,该项目主体工程已于20127月验收。

2016年,湘潭市岳塘区人民检察院指控申请人、李某某、张某某犯串通投标罪向岳塘区人民法院提起公诉,后法院一审判决申请人、李某某、张某某串通投标罪成立。被申请人在公安机关调取相关证据材料,并对相关人员进行调查询问后,于201661日向申请人作出《行政处罚预先告知书》。2016928日,被申请人依申请人申请召开听证会。201773日,被申请人向申请人作出《处罚决定书》,主要内容为:申请人在湘潭市两馆工程建设中,违反了《建设工程质量管理条例》第25条:施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。依据《建设工程质量管理条例》第60条,对申请人罚款3532596元,并告知了救济途径和期限。

我厅认为:

《建设工程质量管理条例》第25条第2款规定:禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。”本案中,申请人以某某公司的名义承揽两馆工程,违反上述规定

《行政处罚法》第39条规定:“行政处罚决定书应当载明下列事项:…(2)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(3)行政处罚的种类和依据…”。本案中,被申请人作出的《处罚决定书》没有载明申请人的违法事实,也没有列举相关证据,其内容不符合法律规定,属主要事实不清。此外,《处罚决定书》中援引的《建设工程质量管理条例》第25条第1款、第2款包含多种违法情形,与申请人的违法行为不完全匹配,属适用法律依据不当。

综上,根据《行政复议法》第28条第1款第(3)项第1 、第2目、《行政复议法实施条例》第45条之规定,我厅决定如下:

撤销被申请人作出的《处罚决定书》,责令被申请人依法重新处理。 

如对本复议决定不服,申请人可以自收到本复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

湖南省住房和城乡建设厅

20171123日   

 
 
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